Les Droits à carrière des fonctionnaires de l'État au regard de la grève

Les retenues pour service non fait
Cette affaire trouve son origine sur le principe selon lequel un fonctionnaire a droit à un traitement en contrepartie d’un service fait. Cette règle est consacrée par l’article 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983.

Ainsi, lorsqu’un fonctionnaire s’abstient d’effectuer son service l’administration est tenue de lui précompter la durée correspondante pour service non fait. Les fonctionnaires de l’Etat, dont font partie ceux de La Poste et de France Télécom, sont soumis à une règle comptable plus stricte : le précompte pour service non fait, pendant une fraction quelconque de la journée, donne lieu, en application de l’article 4, deuxième alinéa, de la loi n° 61-825 du 29 juillet 1961 portant loi de finances rectificative pour 1961, précisé par le décret n° 62-765 du 6 juillet 1962, à une retenue dont le montant est égal à un trentième du traitement. Ainsi, un agent qui s’abstient même pour quelques minutes d’effectuer son service, l’administration est tenue de lui retenir une journée entière de traitement.

Les retenues de pension civile et de sécurité sociale
En conséquence de ce qui a été dit plus haut, le ministre des finances et des affaires économiques a édicté une circulaire n° 113/28/B4 du 12 décembre 1947 pour mettre en application la règle du service fait.

Le litige provient du § III de ce texte qui disposait que les retenues tant au titre de la pension civile et militaire de retraite qu’au titre de la sécurité sociale devraient être prélevées pendant les périodes de non-rémunération. Selon l’auteur de la circulaire, c’était dans un souci de préserver tant les droits à sécurité sociale, les droit à avancement de grade, de classe ou d’échelon que les droits à retraite.

Or, un tel précompte a été battu en brèche par le Conseil d’Etat. Par un avis NOYAU, la Haute juridiction a estimé que de telles cotisations devaient être assises sur les sommes payées (CE 8 septembre 1995, Avis, 10e/7e SSR, NOYAU, Recueil Lebon page 339, Concl. Mme Martine Denis-Linton c. du g., JO du 29 septembre 1995). Cette position a été confirmée au contentieux par un arrêt GRONDIN (CE 28 octobre 1998, 10e/7e SSR, 186949, GRONDIN, Concl. Mme Agnès Daussun c. du g., Tables p. 672 986 989) consacrant ainsi l’irrégularité du système prévu par ce texte infra-réglementaire.

Devant le refus du ministre d’abroger la circulaire et d’exécuter la décision ainsi rendue par le Conseil d’Etat, la Haute Juridiction a prononcé une injonction sous astreinte financière de 1000 F par jour de retard, si le ministre ne justifiait pas de l’abrogation du texte dans un délai imparti (CE 19 avril 2000, 10 SS, 206445, GRONDIN, Concl. Mme Agnès Daussun, c. du g.)

C’est ainsi que le ministre abrogea le § III incriminé par une circulaire n° 2B/00/592 du 26 juin 2000. En contrepartie, il a été décidé que les périodes de non-rémunérations ne devront plus être prises en compte désormais pour l’avancement de grade, de classe ou d’échelon des intéressés, ni pour le calcul de leur droit au regard de la retraite. C’est donc ce texte qui a été soumis à la censure de la Juridiction Suprême.

Sur le non-lieu à statuer demandé par le ministre
Une des manœuvres du ministre était de rendre sans objet les points de la requête qui encourraient une censure quasi-certaine du juge de l’excès de pouvoir et provoquer ainsi un rejet du pourvoi sur ceux qui étaient plus sujet à caution.

C’est ainsi que par une circulaire n° 2B/01/148 en date du 26 février 2001, le ministre a « précisé » que l’absence de retenue pour pension ou de prélèvement de cotisations d’assurance maladie, maternité et invalidité ne pouvait avoir d’incidence sur l’avancement desdits agents bien que la circulaire du 26 juin 2000 disait exactement l’inverse. Et au ministre de conclure au non-lieu à statuer sur ce point.

Il convient donc d’examiner le droit en matière de non-lieu

Sur la jurisprudence actuelle
Pour qu’il y ait non-lieu à statuer, il faut qu’aucune trace de la décision ne subsiste ce qui implique qu’elle n’ait reçu aucun commencement d’exécution et n’ait emporté aucune conséquence (CE 12 décembre 1953, Assemblée, UNION NATIONALE DES ASSOCIATIONS FAMILIALES, rec. 545 ; CE 6 mai 1985, COMMUNE DU PELLERIN, rec. 735 ; CE 14 juin 1995, Mme Lorenzin, rec. 978)

On exclura le non-lieu quand la décision aura eu des conséquences positives ou négatives.

On notera que toutefois, le Conseil d’Etat est revenu sur la jurisprudence STEFAN (CE 6 juillet 1992, STEFAN, rec. 1225) selon laquelle il ne saurait y avoir non lieu dès lors que l’étranger s’est trouvé placé (sous quitter le territoire français) sous verrou. C’est par un arrêt BORUSZ que le Conseil d’Etat a estimé qu’un recours en excès de pouvoir dirigé contre un acte administratif n’a d’autre objet que d’en faire prononcer l’annulation avec effet rétroactif. Si, avant que le juge n’ait statué, l’acte attaqué est rapporté par l’autorité compétente et si le retrait ainsi opéré acquiert un caractère définitif faute d’être critiqué dans le délai du recours contentieux, il emporte alors la disparition rétroactive de l’ordonnancement juridique de l’acte contesté, ce qui conduit à ce qu’il n’y ait lieu pour le juge de la légalité de statuer sur le mérite du pourvoi dont il était saisi. Il en va ainsi, quand bien même l’acte rapporté aurait reçu exécution. Dans le cas où l’administration se borne à procéder à l’abrogation de l’acte attaqué, cette circonstance prive d’objet le pourvoi formé à son encontre, à la double condition que cet acte n’ait reçu aucune exécution pendant la période où il était en vigueur et que la décision procédant à son abrogation soit devenue définitive (CE 19 avril 2000 ; 2e /1ère SSR ; 207469 ; Recueil Lebon page 157 ; BORUSZ ; Concl. M. Edmond Honorat, c .du g.).

La solution retenue par le Conseil d’Etat dans cette affaire
Le Conseil d’Etat n’a pas suivi le ministre sur les conclusions tendant au non-lieu à statuer. Les magistrats ont alors estimé qu’il « ne ressort pas des pièces du dossier et il n’est pas d’ailleurs allégué que l’alinéa 9 de la circulaire du 26 juin 2000 n’aurait reçu aucune application » pour rejeter le non-lieu.

S’agit-il d’un revirement de jurisprudence entre sous-sections réunies. Il est pour l’instant difficile de le savoir. Les termes même de la circulaire du 26 février 2001 sont particulièrement ambigus. Il est difficile de savoir si le ministre a entendu retirer l’alinéa 9 ou bien s’il entendait l’abroger implicitement. On remarquera que le ministre a entendu « préciser » et non pas rapporter ni abroger les dispositions contestées par le requérant.

Il reste la lecture des conclusions du commissaire du Gouvernement pour s’en rendre compte, sous réserve de leur disponibilité.

Les périodes de non-rémunération emportent des conséquences sur les droits à la retraite
Le Conseil d’Etat a jugé que les périodes de cessation concertée du travail, au titre desquelles aucune retenue pour pension ne peut être effectuée, ne peuvent être prises en compte pour le calcul des droits des fonctionnaires au regard de la retraite. Sur ce point, il dénie toute valeur réglementaire à la circulaire.

Pour en arriver là, les juges ont combiné les dispositions des articles L. 61 et L. 63 du code des pensions civiles et militaires de retraite.

Comme nous n’avons vu plus haut, les cotisations au titre de la pension civiles sont, aux termes de l’article L. 61 du code des pensions civiles, calculées sur « les sommes payées à titre de traitement ou de solde, à l’exclusion d’indemnités de toute nature ».

Par déduction, on ne peut asseoir les prélèvements sur les périodes de non-rémunération comme l’a énoncé à deux reprises le Conseil d’Etat.

L’article L. 63 du code des pensions civiles dispose : ''« Toute perception d’un traitement ou solde d’activité soit au titre d’un emploi ou grade conduisant à pension du présent code, quelle que soit la position statutaire de l’agent qui en bénéficie, soit en qualité de fonctionnaire stagiaire est soumise au prélèvement de la retenue visée aux articles L. 61 et L. 62 même si les services ainsi rémunérés ne sont pas susceptibles d’être pris en compte pour la constitution du droit ou pour la liquidation de la pension. / Aucune pension ne peut être concédée si le versement des retenues exigibles n’a pas été effectué. »''

Le texte relie donc la notation de retenue exigible avec assiette de calcul de la cotisation telle qu’elle est prévue à l’article L. 61.

Une mesure comptable emportant conséquence sur la situation de l’agent
A partir d’une règle comptable selon laquelle un agent qui s’abstient, même partiellement, d’effectuer son service implique la retenue du traitement sur la fraction frappée d’indivisibilité. Ceci entraîne des conséquences directes sur la situation de l’intéressé.

D’après ce que vient de dire le Conseil d’Etat, cette règle emporte des effets pervers. Ainsi, un fonctionnaire de l’Etat qui s’abstient par exemple pendant une heure d’effectuer son service se verra retenir une journée entière de traitement. Par la combinaison des articles L. 61 et L. 63 susmentionnés du code des pensions civiles, cette journée ne sera pas prise en compte au titre de la retraite.

Ceci est d’autant plus significatif quand une grève tombe sur un service qui se trouve à cheval sur deux jours. Ainsi, pour un agent qui fait grève de 21H00 à 3H00, il sera considéré comme gréviste pendant deux jours (CE 15 février 1980, Assemblée, FAURE, rec. 83) bien que la journée n’ait duré que pendant « une journée de travail »… soit deux jours qui ne seront non comptabilisés pour les droits à la retraite.

Le lien entre cotisation et droit à pension
Le lien entre cotisation entre cotisations et droits à pension n’est pas un principe absolu.

En premier lieu, l’article L. 63 impose la retenue pour pension sur les traitements payés à l’agent «'' même si les services ainsi rémunérés ne sont pas susceptibles d’être pris en compte pour la constitution de la retraite. »'' Tout fonctionnaire en activité disposant de ses 37,5 annuités de cotisation devra toujours acquitter ces cotisations bien qu’elles ne lui donnent aucun droit supplémentaire.

En deuxième lieu, il convient de dénoncer une pratique plus que contestable de l’administration : pour un agent qui demandera le remboursement des cotisations prélevées pendant les périodes de non rémunération, l’administration lui neutralise les périodes en question au niveau de la pension civile tout en validant celles pour lesquelles aucun remboursement n’aura été effectué. Un tel procédé ne peut que s’écarter des dispositions de l’article L. 64 du code des pensions civiles aux termes desquels ''« Les retenues légalement perçues ne peuvent être répétées. Celles qui ont été irrégulièrement prélevées n’ouvrent aucun droit à pension, mais peuvent être remboursées sans intérêts sur la demande des ayants droit. »''. Si on veut appliquer la règle jusqu’au bout, les périodes de non-rémunération pendant lesquelles des cotisations ont été irrégulièrement prélevées ne peuvent donc être prises en compte au niveau de la retraite et ce, rétroactivement. La situation juridique au regard des droits à pension n’étant pas constituée, aucun droit acquis ne saurait être invoqué à cet égard.

En dernier lieu, un fonctionnaire qui a été illégalement évincé de la fonction publique mais qui obtient l’annulation de la décision prise à son encontre, ne peut prétendre au rappel de son traitement mais peut demander la réparation du préjudice qu’il a réellement subi du fait de la sanction disciplinaire qui lui a été infligée. Cette indemnité est fixée en tenant compte notamment de l’importance respective des irrégularités entachant les décisions annulées et des fautes relevées à la charge du fonctionnaire. Cette solution a été consacrée par la jurisprudence DEBERLES (Voir CE Assemblée 7 avril 1933, DEBERLES, Recueil Lebon page 439, Concl. M. Parodi c .du g., Voir observation dans GAJA 12ème édition page 295.)

Ce principe, qui abandonne la théorie du traitement, a été repris par l’article 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 consacrant ainsi celle de l’indemnité.

La cotisation sera donc assise sur l’indemnité que le fonctionnaire recevra, car les sommes ont été effectivement perçues par l’intéressé (CE 29 avril 1955, Sieur Espiard, Recueil Lebon page 227). Ceci ne contredit pas cette logique en décidant qu’un fonctionnaire illégalement licencié qui a droit à une indemnité égale au traitement qu’il aurait dû percevoir, est redevable des retenues qu’aurait dû subir son traitement, car la retenue est en ce cas opérée sur des sommes qui, en définitive, ont été versées à l’intéressé (Voir conclusions de Mme Martine Denis-Linton dans CE 8 septembre 1995, NOYAU)

En revanche, si l’éviction a été prononcée sur un simple vice de forme alors que la mesure était justifiée compte tenu des fautes reprochées à l’intéressé, il verra l’indemnité purement et simplement réduire, voire supprimée (Pour un refus d’indemnité, voir CE 14 février 1997, section, Colonna, Recueil Lebon p. 38 ).

Or, même ce cas de figure, l’administration est dans l’obligation de reconstituer la carrière de l’agent pour ce qui est des droits à l’avancement ou à la retraite (V. arrêt de principe CE 26 décembre 1925, RODIÈRE, Recueil Lebon p. 106, GAJA[2] page 262 et suivantes) quand même il n’aurai perçu ni traitement encore moins payé la moindre cotisation au titre de la pension civile. En effet, l’annulation juridictionnelle d’une telle décision implique la prise en compte de la période d’éviction comme service effectif pour la détermination de ses droits à pension de retraite (CE section 18 novembre 1957, VVE CHAMPION, Recueil Lebon page 590 ; CE section 20 mai 1960, HENNEQUIN, Recueil Lebon page 350 ; CE 9 novembre 1994, Mme BENSIMON, Tables p. 1020)

Sur l’annulation prononcée par le Conseil d’État
Il s’agit là du point qui a encouru la censure du Conseil d’État et ce, par un moyen d’ordre public relevé d’office par le Conseil d’État tiré de l’incompétence du ministre pour modifier le statut de la fonction publique en matière d’avancement.

Déjà, le Conseil d’État a eu à se prononcer sur ce sujet par un arrêt LEBAUT (CE 19 juin 1981, MINISTRE DES PTT C/ LEBAUT, Recueil Lebon page 787, Concl. M. Daniel Labetoulle c .du g.). Il a été jugé à l’époque qu’un agent gréviste est en position d’activité et ses droits à avancement maintenus quand même il serait en absence irrégulière à la suite d’une réquisition.

On relèvera que la décision du ministre tendant à ne plus prendre en compte les périodes de non-rémunération pour l’avancement des fonctionnaires s’écarte indiscutablement de cette solution jurisprudentielle.

En soulevant d’office l’incompétence du ministre pour modifier les règles d’avancement des fonctionnaires, le Conseil d’État a tenu expliciter cette jurisprudence LEBAUT compte tenu de l’intervention de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984. Cette loi dispose dans ses articles 57 et 58 que l’avancement d’échelon a lieu en fonction de l’ancienneté et de la valeur professionnelle de l’agent et que l’avancement de grade peut se faire soit au choix, soit par voie d’examen professionnel suivi ou non d’un examen du dossier individuel de l’agent, soit enfin par voie de concours professionnel. En suspendant les droit à avancement pendant les périodes de non-rémunération, le Conseil a censuré la décision du ministre pour incompétence : il s’agit là, d’un empiètement par voie infra-réglementaire sur un domaine réservé à la loi.

Il en a été déduit que la circulaire revêt sur ce point un caractère réglementaire en édictant une règle supplémentaire relevant du domaine législatif (voir CE Assemblée 29 janvier 1954, INSTITUTION NOTRE-DAME DU KREISKER, Recueil Lebon page 64, Concl. M. Tricot c .du g., voir commentaire sous cet arrêt dans GAJA 12ème édition page 496).

Le caractère réglementaire de la circulaire
Cet arrêt met en avant une pratique utilisée couramment par le Conseil d’État. Ce n’est qu’après avoir examiné la légalité du texte qu’on en déduit son caractère réglementaire ou interprétatif. Comme le disent les auteurs du GAJA « La démarche est très nette dans l’arrêt du 15 mai 1987 (Voir CE 15 mai 1987, Ordre des avocats à la Cour de Paris, Recueil Lebon page 175, RFDA 1988.145 Concl. Marimbert, voir aussi CE 29 juin 1990, GISTI ; CE section 2 juin 1999, MEYET, Concl. M. Jean-Claude Bonichot). La démarche antérieure est inversée ; le Conseil d’État ne commence pas par examiner la nature de la circulaire, mais sa légalité ; de sa légalité, il déduit sa nature. C’est la légalité de la circulaire qui révèle son caractère interprétatif. Ainsi est assuré le contrôle au fond de la circulaire interprétative. Il ne se différencie guère en réalité de la circulaire réglementaire. »

Dans cette affaire, seules les dispositions de l’alinéa 9 de la circulaire du 26 juin 2000 sont réglementaires du moins en ce qui concerne l’avancement des fonctionnaires.