Les Recours administratifs préalables

PRELIMINAIRES
Dans le contentieux administratifs – dont celui de la fonction publique – les recours administratifs revêtent une importance toute particulière. Si en règle générale, ils sont facultatifs à l'encontre de décisions existantes, ils sont généralement obligatoires quand il faut provoquer une décision ou quand les textes prévoient leur caractère obligatoire. Cependant, ce sont pour les recours préalables obligatoires qu'on peut craindre les effets les plus pervers, au détriment de tout justiciable.

LES RECOURS ADMINISTRATIFS FACULTATIFS
Ces recours sont facultatifs principalement quand une décision faisant grief existe et qu'aucun texte ne rend obligatoire un recours administratifs. Par exemple, tout requérant peut demander directement l'annulation d'un décret sans demander au Premier ministre de le retirer au motif de l'illégalité. Généralement, on peut exercer directement un recours contentieux contre une décision existante.. Ceci ne pose donc guère de problèmes particuliers. Une exception à la règle de la décision préalable : on peut attaquer directement devant le TA en matière de travaux publics.

LES RECOURS ADMINISTRATIFS OBLIGATOIRES
Ils sont prévus dans deux cas de figure

1. Quand une décision n'existe pas
La règle veut qu'un recours devant une juridiction administrative soit exercée contre une décision : il faut donc en provoquer une pour introduire un recours contentieux. Un cas très simple : Une personne se rend compte qu'une circulaire ministérielle est contraire à la loi. Ne pouvant la déférer directement devant le juge administratif pour cause de forclusion, il veut quand même l'attaquer devant le juge administratif. Que va-t-il faire ? Il va provoquer l'intervention d'une nouvelle décision en demandant à l'autorité compétente de l'abroger. En cas de refus, implicite ou explicite, de celle-ci, il pourra demander l'annulation de celui-ci en soulevant l'illégalité de ce texte. Cette procédure s'appelle la liaison du contentieux.

Autre cas de figure : une personne subit un préjudice de la part de l'État : un char d'assaut vient d'aplatir son véhicule lors d'une manœuvre d'un régiment. Avant d'introduire un recours devant le TA, la victime doit provoquer une décision en demandant au ministre de la Défense des dommages intérêts liés à la destruction de son véhicule réduit à l'état de crêpe bretonne. Le ministre garde le silence pendant 4 mois (deux mois à compter du 1er novembre 2000.) cela vaut une décision implicite de rejet. Ce sera cette décision que la personne va déférer devant le juge pour obtenir réparation (demande d'annulation et dommages intérêts)

Quand un texte prévoit un recours préalable avant tout contentieux
Ce cas de figure devient de plus en plus fréquent. Une décision est intervenue, mais un texte impose un recours administratif contre cette décision avant tout recours contentieux. Il s'agit du recours préalable obligatoire. Parmi ces recours, on peut citer la procédure d'accès aux documents administratif et, à compter du 1er janvier 2001, les décisions sur la situation individuelle concernant tout fonctionnaire civil ou militaire à l'exception des mesures disciplinaires ou du recrutement. L'article 23 de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 dispose que «Les recours contentieux formés par les agents soumis aux dispositions des lois n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et n° 72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires à l'encontre d'actes relatifs à leur situation personnelle sont, à l'exception de ceux concernant leur recrutement ou l'exercice du pouvoir disciplinaire, précédés d'un recours administratif préalable exercé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.» Ce cavalier législatif (amendement du député Montebourg) dans une loi sur le référé administratif, semble ,à mon avis, exclure les fonctionnaires des nouvelles mesures sur le référé notamment en matière de sursis à exécution d'une décision.

Un cavalier excluant les fonctionnaires et les militaires du bénéfice du référé suspension
En effet l'article L. 521-1 du nouveau code de justice administrative disposera à compter du 1er janvier 2001 que «Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. » L'article L. 521-2 précise cependant que : «Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. » Cette toute nouvelle mesure nécessite les précisions nécessaires que le Conseil d'État commence à apporter.

En effet, M. Francis LAMY, Commissaire du Gouvernement dans CE Section 18 et 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres, Communie de Venelles et Morbelli, constate que cette notation «est une des plus délicates de celles issues de la loi du 30 juin 2000. ». Il appartient donc au juge d'en définir les contours. On pourra citer : Cette exclusion des fonctionnaires et des militaires du bénéfice de l'article L. 521-1 du CJA, n'a pas échappé aux magistrats du Palais Royal. Dans ses conclusions dans CE section 28 février 2001, Casanovas, Mme Pascale Fombeur, Commissaire du Gouvernement, confirme dans cet état de fait en suggérant ''« ainsi, dans certaines hypothèses, il pourrait être utile qu'une suspension soit ordonnée sur le fondement de l'article L. 521-2 alors que la demande serait irrecevable dans le cadre de l'article L. 521-1. Nous pensions aux cas dans lesquels la décisions administrative dont la suspension est demandée doit faire l'objet d'un recours préalable obligatoire et où le juge ne peut donc pas encore être saisi d'une requête en annulation. / Ensuite, rien n'empêche le juge des référés, lorsque aucune requête au fond n'a été introduite, de prononcer la suspension pour une durée qu'il détermine, prorogée jusqu'au jugement au fonds si une requête en annulation est présentée dans ce délai. (Voir CE section 28 février 2001, Casanovas, Concl. de Mme Pascale Fombeur dans RFDA 2001.399 à 407) »'' Cette affaire devait donc être tranchée par le Conseil d'État. Ceci fut fait moins de 8 mois plus tard, la Haute juridiction a donc donné les premiers éléments de réponse dans un arrêt de section du 12 octobre 2001.
 * La liberté de communication, audiovisuelle
 * Libre expression du suffrage (Juge des référés, 7 février 2001, commune de Pointe-à-Pitre, req. nos 229921 et 229922
 * La Liberté d'association
 * Le droit d'asile (Voir juge des référés, 12 janvier 2001, Mme Hyacinthe, req. n° 229928
 * Liberté d'aller et venir, impliquant aussi le droit de quitter le territoire national (juge des référés, 9 janvier 2001, Deperthes, req. n° 228928 ; CE Assemblée 8 avril 1987, Ministre de l'Intérieur c/ Peltier, rec. p. 128)
 * Liberté de pensée, de religion, de presse, de réunion, d'association, d'enseignement, du commerce et de l'industrie, du travail
 * Liberté syndicale.
 * Droit à l'intégrité physique
 * Droit au respect de la vie privée et familiale (CE 6 février 1980, confédération syndicale des familles et fédération nationales Ecole et familles, Tables p. 727)
 * Droit de propriété.
 * Principe de libre administration des collectivités territoriales, énoncé par l'article 72 de la Constitution (CE section 18 janvier 2001, commune de Venelles, concl. M. Laurent Touvet c. du .g, RFDA 2001.378 à 389). Le refus de convoquer un conseil municipal ne porte pas atteinte à ce principe (Même arret).

Selon les magistrats, l’objet même du référé organisé par l’article L. 521-1 est de permettre, dans tous les cas où l’urgence le justifie, la suspension dans les meilleurs délais d’une décision administrative contestée par le demandeur. Une telle possibilité est ouverte y compris dans le cas où un texte législatif ou réglementaire impose l’exercice d’un recours administratif préalable avant de saisir le juge de l’excès de pouvoir, sans donner un caractère suspensif à ce recours obligatoire. Dans une telle hypothèse, la suspension peut être demandée au juge des référés sans attendre que l’administration ait statué sur le recours préalable, dès lors que l’intéressé a justifié, en produisant une copie de ce recours, qu’il a engagé les démarches nécessaires auprès de l’administration pour obtenir l’annulation ou la réformation de la décision contestée. Saisi d’une telle demande de suspension, le juge des référés peut y faire droit si l’urgence justifie la suspension avant même que l’administration ait statué sur le recours préalable et s’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Sauf s’il en décide autrement, la mesure qu’il ordonne en ce sens vaut, au plus tard, jusqu’à l’intervention de la décision administrative prise sur le recours présenté par l’intéressé (CE 12 octobre 2001 ; section ; 237376 ; RFDA 2001.1327 ; Sté des produits Roche, Concl. Mlle Pascale Fombeur, c. du g. dans RFDA 2002.315).

En effet, comme l'avait fait justement remarqué, Melle Fombeur, commissaire du Gouvernement dans ces deux affaires, l'état actuel du droit en la matière y fait obstacle. Selon l'ancien système du défunt sursis à exécution, il était de jurisprudence constante qu'une telle demande de suspension était irrecevable dès lors que la décision contestée n'est pas susceptible de faire un recours direct pour excès de pouvoir devant la juridiction administrative (CE 2 mai 1990, Tostain, Rec. p. 110 ; Ce section 6 décembre 1957, Wurtzer, Rec. p. 658 ; 29 mai 1963, Ministre de la santé publique et de la population et Maurel, rec. p. 334).

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Si on se réfère aux débats parlementaires, l'auteur de l'amendement, M. Arnaud Montebourg dit notamment «Je ne vois donc pas pourquoi on ne pourrait pas l'organiser dans ces matières un peu mécaniques des droits à la carrière. Je ne parle pas du contentieux de la notation mais de l'avancement et de la situation personnelle des agents.» Une question se pose à l'évidence : hormis les recours contre les actes réglementaires, certaines décisions comme les notations seront-elles exclues du champs d'application de la loi ? L'imprécision de ce texte, malgré l'intervention d'un premier décret en Conseil d'État concernant les militaires, va-t-elle amener le juge à se référer aux travaux préparatoires ? Que doit-on entendre pour situation personnelle ? L'absence du décret en Conseil d'État rend-il inapplicable la disposition législative en question ? A mon sens, la réponse est oui !

La loi du 3 juin 2000 renvoie cette obligation à un décret en Conseil d'État. Cette mesure tend principalement a faire échec à de nombreux recours et surtout à décourager les fonctionnaires à faire valoir leurs droits; et ils sont déjà fort peu nombreux à se pourvoir devant le juge. Cette mesure n'est pas innocente, comme on le verra plus bas.

Ainsi, avant tout recours contentieux à l'encontre d'une décision déjà existante, l'intéressé devra introduire un recours préalable : recours gracieux, hiérarchique ou spécial selon les textes (Saisine de la CADA en matière d'accès aux documents administratifs). Cette formalité doit être impérativement respectée à peine d'irrecevabilité de la requête devant le juge. Un tel manquement est d'ordre public et doit être relevé d'office par les magistrats.

Toutefois, comme il a été dit plus haut, l'absence d'édiction du décret en Conseil d'État rend inapplicable cette disposition législative et nous sommes en principe dispensé de tout recours administratif préalable obligatoire. Il faut revenir au texte qui stipule bien que ces recours doivent être éxercés «dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. » Ceci est d'autant plus logique que l'imprécision du texte est telle qu'on ne sait pas s'il s'agit de décision individuelles ou si cela concerne les circulaire, notes de service, instruction, ni les catégories d'actes (notation, tableaux d'avancement...) A cet égard, l'auteur de l'amendement, le Député de Montebourg, a déposé une question écrite au ministre de la Fonction publique tendant à l'édiction du décret annoncé par la loi. Il nous reste à surveiller les parutions au Journal officiel.

Cette inapplicabilité de ce texte pour les fonctionnaires en l'absence de décret est d'ores et déjà confirmé par le Conseil d'État qui a statué sur ce cas d'espèce (CE 11 juin 2004 ; 3e/8e SSR ; 263957 ; Inédit au Lebon ; Commune d'Apt ; Concl. M. Galser, c. du g.). En statuant directement sur le fonds, les juges en ont déduit ce tel caractère inapplicable. Mademoiselle Fombeur, dans ses conclusions dans CE Section 12 octobre 2001, Société Produits Roche, parle du caractère obligatoire de ce recours pour les militaires à cause d'un «décret du 7 mai 2001, pris sur le fondement de l'article 23 de la loi du 30 juin 2000 relatif au référé devant les juridictions administratives, a organisé une procédure de recours administratives préalables pour les actes relatifs à la situation personnelle des militaires, à l'exception de ceux concernant leur recrutement ou l'exercice du pouvoir disciplinaire (...) ; il pourrait être suivi de textes concernant les fonctionnaires civils. »

D'ores et déjà, la procédure est déjà fixée en ce qui concerne les militaires. Par un décret n° 2001-407 du 7 mai 2001, il est créé une commission auprès du Premier ministre chargé d'examiner les recours à l'encontre d'actes relatifs à la situation personnelle des militaires. La commission dispose de 4 mois pour rendre son avis. Silence gardé pendant cette période vaudra décision de rejet. L'avis de la commission ne lie pas le ministre.

CONSEQUENCE D'UN RECOURS PREALABLE OBLIGATOIRE
La première conséquence sera que la décision qui interviendra à la suite de ce recours va se substituer à la première. Ce sera donc cette nouvelle décision qu'on devra déférer devant le juge administratif à peine d'irrecevabilité. La deuxième conséquence sera que la nouvelle décision, va couvrir les vices propres de la première (vice de forme par exemple) lesquels ne pourront plus être soulevés devant le tribunal.

Au contentieux, les conclusions ne pouront pas être étendues ou diversifées que celles du recours préalables. Pour ce qui est des moyens, on ne pourra pas soulever des moyens autres que ceux qui ont été déjà invoquées dans le recours. Cette irrecevabilité des nouveaux moyens n'est pas absolue, selon le Professeur Chapus (Droit du Contentieux administratif, éditions Montchrestien, 6ème édition), où il serait normal que puissent également être invoqués des moyens nouveaux procédant de la même cause juridique que les moyens du recours administratif (par analogie avec la recevabilité de tels moyens après l'expiration du délai du recours contentieux.).

Ces causes juridiques sont les moyens de légalité interne, et les moyens de légalité externe. Reste une particularité : les moyens d'ordre publics qui peuvent être invoqué à n'importe quel moment. Ces moyens peuvent être de légalité interne ou externe.
 * Les moyens de légalité interne sont ceux qui intéressent le contenu de la décision : erreur de droit, erreur de fait, détournement de pouvoir, erreur manifeste d'appréciation.
 * Les moyens de légalité externe sont ceux qui sont intervenus dans l'élaboration de la décision : incompétence de l'auteur, défaut de motivation de la décision, vice de forme, vice de procédure...

QUE FAUT-IL FAIRE ?
Si aucune décision existe : lier le contentieux en provoquant une première décision. Puis faire un recours administratif préalable.

Si une décision existe : exercer son recours administratif.

Que faut-il mettre dans son recours :

En l'absence de jurisprudence clairement établie, je conseillerai de soulever des moyens de légalité interne et des moyens de légalité externe. Pour mieux se prémunir contre toute irrecevabilité, je préconiserai de soulever sommairement les moyens susceptibles d'être invoqués devant le juge administratif.

Si une décision implicite de rejet intervient à la suite de ce recours, c'est cette dernière qu'il faudra demander l'annulation. Ainsi, en préfigurant le futur contentieux de la Fonction publique et sous réserve du décret qui paraîtra, un agent qui s'est vu refus un temps partiel de la part de son administration, introduit un recours administratif. Silence gardé par l'administration pendant deux mois (depuis le 1er novembre 2000), cela fait naître une décision implicite de rejet qui va se subtituer à la première décision. L'agent va donc conclure à l'annulation de la décision implicite par laquelle l'administration a rejeté la demande tendant à ce que soit retiré la première décision, (décision confirmative). Bien entendu, toute conclusion tendant à l'annulation de la première décision sera irrecevable.

Sur les moyens à invoquer
Une décision récente du Conseil d'État vient de régler le problème sur la cristalisation du débat contentieux. Selon la Haute juridiction, l'institution d'un recours administratif, préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l'autorité compétente pour en connaître le soin d'arrêter définitivement la position de l'administration. Il s'ensuit que la décision prise à la suite du recours se substitue nécessairement à la décision initiale. Elle est seule susceptible d'être déférée au juge de la légalité. Si l'exercice d'un tel recours a pour but de permettre à l'autorité administrative, dans la limite de ses compétences, de remédier aux illégalités dont pourrait être entachée la décision initiale, sans attendre l'intervention du juge, la décision prise sur le recours n'en demeure pas moins soumise elle-même au principe de légalité. Le requérant qui entend contester cette dernière décision peut invoquer devant le juge, jusqu'à la clôture de l'instruction, tout moyen de droit nouveau, alors même qu'il n'aurait pas été invoqué à l'appui du recours administratif contre la décision initiale, dès lors que ces moyens sont relatifs au même litige que celui dont avait été saisie l'autorité administrative (CE 21 mars 2007 ; 7/2 SSR, 284586, A. ; à paraître aux tables ; concl. M. Didier Casas, c. du g.)

EN CONCLUSION
Une attention particulière devra être attirée dans le respect de la procédure impliquant un recours administratif préalable obligatoire. Il ne faut donc pas négliger les effets pervers liés à ces recours. Par ailleurs, cette obligation étendue à l'ensemble de la Fonction publique est hautement contestable et me semble complètement déconnectée de la réalité. Nous allons prendre un cas de figure purement fictif : Les autorisations spéciales d'absence si elles doivent être considérées comme entrant dans le champs d'application de la loi. Un agent doit s'absenter pour aller à l'enterrement d'un de ses parents proches. L'administration lui oppose un refus en opposant des «raisons de service » (formule passe-partout quand on a pas d'argument). Si l'agent devait se conformer à la stricte légalité, il devra théoriquement introduire un recours préalable et attendre... deux mois une décision implicite de rejet si l'administration garde le silence. (dans la réalité l'agent passera outre et ira à l'enterrement, et on le comprend aisément). A mon sens, il ne peut introduire un référé du fait qu'il ne peut s'exercer qu'à l'encontre d'une décision attaquée devant le tribunal. Or, comme nous l'avons vu, l'agent n'a pas la droit de le faire avant d'avoir reçu une nouvelle réponse de l'administration : recours préalable oblige... Question : Si l'enterrement doit se faire un lundi : que fait-on du corps pendant le règlement du litige ? Il s'agit là d'un cas purement théorique car, dans la réalité, cela provoquera logiquement une indignation suffisamment forte parmi le personnel pour que l'administration fasse marche arrière. Il n'empêche que de tels refus existent notamment pour les absences pour soigner un enfant malade ou un parent proche atteint de maladie très grave, ou pour aller chercher un parent à l'hôpital. On peut aussi aborder les refus de protection d'un fonctionnaire victime d'insultes, menaces, voies de fait... Ce genre d'aberration est d'autant plus significatif en matière d'excès de pouvoir où certaines décisions juridictionnelles doivent être prises rapidement. Rien que déjà au contentieux : il m'a fallu plus de deux kilos de paperasse pour obtenir le remboursement de la somme de ... 125 francs ou pour obtenir la restitution d'1/2 RC... On peut étendre cela aux refus d'ASA, de congés statutaires...

LES DECRETS D'APPLICATIONS

Les recours administratifs préalables obligatoires dans la fonction publique Texte Format HTML  Format PDF
 * Décret n° 2001-407 du 7 mai 2001 organisant la procédure de recours administratif préalable aux recours contentieux formés à l'encontre d'actes relatifs à la situation personnelle des militaires. d_2001_407.html  d_2001_407.pdf

L'affaire des recours administratifs préalable dans la fonction publique
... ou comment est venu ce cavalier législatif

Devant l'Assemblée nationale
Le Rapport de l'[Assemblée Nationale

Après l'article 17

Appel des décisions du juge des référés devant le président de la cour administrative d'appe Recours administratif préalable pour les fonctionnaires

La Commission a adopté un amendement du rapporteur tendant à l'insertion d'un article additionnel qui précise que les appels formés contre les décisions prises en référé par le juge de premier ressort seront examinés par les présidents des cours administratives d'appel (amendement n° 16).

Elle a également adopté un amendement présenté par M. Arnaud Montebourg visant à introduire un article additionnel qui prévoit que, sauf en matière de recrutement et d'exercice du pouvoir disciplinaire, les recours contentieux formés par les fonctionnaires doivent être précédés d'un recours administratif préalable, M. Arnaud Montebourg ayant rappelé le grand nombre de désistements qui interviennent après que le recours ait été introduit (amendement n° 17). Discussion à l'Assemblée Nationale le 14 décembre 1999

(3ème séance. Journal Officiel, Débats Parlementaires, AN, 15 décembre 1999, pages 10946 et 10947)

(...)
 * Après l'article 17 :

M. le président. M. Colcombet, rapporteur, et M. Montebourg ont présenté un amendement, n° 17, ainsi rédigé : « Après l'article 17, insérer l'article suivant :

« Des décrets en Conseil d'Etat fixent les conditions dans lesquelles les recours contentieux formés par les agents relevant des lois n° 84-16 du 11 janvier 1984, n° 84-53 du 26 janvier 1984 et n° 86-33 du 9 janvier 1986, à l'encontre d'actes relatifs à leur carrière à l'exception de ceux concernant leur recrutement ou l'exercice du pouvoir disciplinaire, doivent être précédés d'un recours administratiÎ préalable. »

La parole est à M. le rapporteur.

M. François Colcombet, rapporteur. Je laisse à M. Montebourg le soin de le présenter.

M. le président. La parole est à M. Arnaud Montebourg.

M. Arnaud Montebourg. Il s'agit d'organiser un dialogue obligatoire entre l'administration et ses agents avant que ceux-ci n'engagent une procédure contentieuse devant la juridiction administrative. Un tel dialogue va de soi, il existe déjà en matière prud'homale comme dans de nombreux autres domaines de la vie juridictionnelle.

Je ne vois donc pas pourquoi on ne pourrait pas l'organiser dans ces matières un peu mécaniques des droits à la carrière. Je ne parle pas du contentieux de la notation mais de l'avancement et de la situation personnelle des agents. Cela pourrait peut-être éviter des occasions contentieuses.

Pour éviter toute ambiguïté, monsieur le président, je rectifie cet amendement en remplaçant les mots : « leur carrière» par les mots: « la situation personnelle des agents », de manière que les choses soient les plus claires possible.

M. le président. L'amendement n° 17 est donc ainsi rectifié.

Qu'en pense la commission ?

M. François Colcombet, rapporteur. La commission avait accepté l'amendement n° 17. J'ajouterai aux excellentes explications de M. Montebourg qu'il se situe dans l'esprit des réformes qui se préparent.

M. Arnaud Montebourg. Très bien !  M. François Colcombet, rapporteur. L'objectif est de provoquer le plus possible de discussions avant le procès de façon à chercher des solutions. Des contentieux sont d'ailleurs en partie réglés actuellement par une médiation préalable ou l'intervention préalable d'un tiers. En matière de sport, cela marche parfaitement et je pense que, dans ce secteur-ci, il pourrait y avoir une disposition de même type.

M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement?

Mme la garde des sceaux. C'est un excellent amendement, surtout après la rectification de M. Montebourg. Nous avons tout intérêt, en effet, à favoriser les voies non contentieuses de règlement des différends - y compris des différends entre les employeurs publics, dont l'Etat, et les agents publics.

Cela est d'ailleurs très largement en rapport, comm vient de le souligner M. Colcombet, avec la volonté de développer des procédures nouvelles destinées à garantir aux usagers, des services publics des réponses plus rapides de la part des administrations, volonté qu'illustrent un grand nombre de projets de loi : ceux que j'ai eu l'honneur de présenter à notre assemblée et que vous avez bien voulu déjà voter, et le projet de loi relatif aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, élaboré par la fonction publique et adopté en deuxième lecture par l'Assemblée nationale.

Cependant, il me semble indispensable d'en éclairer la portée pour prévenir une possible incompréhension de la mesure envisagée par les agents et les organisations syndicales de fonctionnaires. Loin de constituer une barrière au recours juridictionnel, qui restera toujours possible et ne devrait pas être différé au-delà du délai moyen de traitement des recours gracieux actuels, la procédure précontentieuse devra être l'occasion de régler le différend ou de cristalliser les divergences, mais en aucun cas de priver les fonctionnaires des garanties offertes par le recours au juge administratif garant et gardien de la légalité.

M. Arnaud Montebourg. Evidemment !

Mme la garde des sceaux. En outre, il me parait nécessaire de bien insister sur le fait que l'amendement prévoit d'exclure du champ de la procédure nouvelle les mesures concernant le recrutement des agents ou l'exercice du pouvoir disciplinaire, ce qui me parait indispensable, s'agissant à la fois de mesures qui sont sans doute les plus lourdes de conséquences du point de vue des agents, et des mesures pour lesquelles l'intervention du juge administrati[ pour produire des résultats effectifs, ne doit pas être différée.

En tout état de cause, les décrets d'application prévus par la disposition seront élaborés après concertation avec toutes les parties intéressées, et notamment les organisations syndicales.

M. le président. La parole est à M. Claude Goasguen.

M. Claude Goasguen. Cet amendement très intéressant et sympathique n'a que deux défauts, D'abord, c'est ce qu'on appelle un cavalier juridique, car il n'a rien à voir avec le texte de la loi. Fondamentalement, il s'agit d'organiser des dispositions disciplinaires en matière de précontentieux concernant les fonctionnaires ou les agents de la fonction publique. Mais passons, Ensuite, il est probablement du domaine réglementaire, mais ce n'est pas grave non plus !

Sur le fond, en revanche il est intéressant. je ne suis pas sûr qu'il va faire très plaisir à un certain nombre de gens dans la fonction publique, mais je vais néanmoins le voter dans l'esprit suivant. Je trouve invraisemblable que le Conseil constitutionnel, dans une décision pour le moins contestable et corporatiste, nous ait imposé une délibération d'ordre réglementaiire. Dans ces conditions, poussons l'humour jusqu'à voter cet article additionnel, qui est de toute évidence hors compétence, mais qui nous permettra, monsieur Montebourg, monsieur Colcombet, de gérer des situations très désagréables dans l'exercice de notre fonction publique.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 17 rectifié.

(L' amendement, ainsi rectifié, est adopté.)

il n'est pas indiqué dans quelles conditions sont intervenus ces désistements. Beaucoup d'actions devant le juge administratif ont été nécessaires pour provoquer une réaction devant l'administration. Sans elles, l'agent ne pouvait jamais obtenir satisfaction. Ce motif ne tient donc pas la route. Autre chose : que vient donc faire ce texte dans le cadre d'une procédure sur le référé administratif ? A qui cela va profiter ? Certainement pas aux agents ! Au demeurant, on relèvera dans ce débat le terme de "cavalier juridique" (dixit M. Claude Goasguen). La simple lecture de ce compte rendu (disponible au Journal officiel) démontre que les intervenants sont entièrement déconnectés de la réalité, ou feignent de l'être. Pour ma part, je n'ai jamais vu un chef de service déjuger un de ses subordonnés ou revenir sur une décision. J'ai formé de nombreux recours hiérarchiques qui se sont soldés par un échec. Pour l'annecdote : mon dernier recours en CAP contre ma notation, le directeur départemental a refusé une nouvelle fois de faire examiner mon recours devant la CAP : le recours était trop copieux ; j'ai porté atteinte à l'image de La Poste en allant devant le tribunal administratif (qui m'a donné raison) ; qu'en refusant d'examiner le recours, c'était une occasion supplémentaire d'aller devant le TA !!! (cliquez ici pour voir les attestations de plusieurs membres de cette CAP)
 * Note personnelle :

Devant le Sénat
Le rapport du Sénat sur cet article 17 ter devenu l'article 23.

L’Assemblée nationale en première lecture, avec l’avis favorable du Gouvernement, a adopté un article additionnel qui soumet à l’exigence d’un recours administratif préalable les recours contentieux, formés par les agents de l’État, des collectivités locales et des établissements hospitaliers, dirigés à l’encontre des actes relatifs à leur carrière, à l’exception du recrutement et de l’exercice du pouvoir disciplinaire.

L’exercice d’un recours administratif préalable conditionne l’accès au juge. Il s’agit en pratique le plus souvent d’un recours hiérarchique. Son objectif est de favoriser les voies non contentieuses de règlement des différends. Votre rapporteur estime que ce « sas » est utile pour limiter le recours au juge dans les cas où le litige ne résulte que d’un malentendu. Votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à inclure les militaires dans le champ d’application de cet article. En effet, rien ne justifie de traiter différemment les militaires des autres fonctionnaires de l’État, alors que la loi n° 72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires opère une analogie entre fonctionnaires civils et militaires.

En particulier, cette loi indique que les militaires sont dans une situation statutaire, à l’image des fonctionnaires civils ; qu’ils relèvent du Conseil supérieur de la fonction militaire, dont certaines attributions sont comparables à celles du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État ; qu’ils font l’objet d’une notation annuelle, etc. Pratiquement, les recours des militaires devant la juridiction administrative concernent avant tout les rémunérations et le régime indemnitaire. Ces questions pourraient utilement être examinées au stade pré-contentieux par l’autorité hiérarchique. Votre commission vous propose d’adopter l’article 17 ter ainsi modifié. Le Sénat s'est empressé d'adopter ce texte avec modification en parlant, quant à lui de "malentendu" ! Une question très simple : combien de recours hiérarchiques ont été introduit avec succès ? Personnellement : UN SEUL en quinze ans de carrière : Il avait fallu gagner un premier recours devant le Conseil d'Etat, puis la même chose devant le Tribunal administratif de Dijon. Il s'agissait des retenues pour fait de grève. Il avait fallu menacer d'aller une nouvelle fois d'aller devant le TA de Dijon pour que j'obtienne satisfaction. Aujourd'hui la situation est revenue à la normale en essuyant un nouveau rejet sur une nouvelle demande de remboursement de ces retenues abusives. Je viens de faire un recours administratif... avant peut-être d'aller une nouvelle fois devant le TA. Ayant enfin reçu une réponse favorable, dernièrement, reste de savoir quand interviendra le paiement. De qui se moque-t-on ?
 * Note personnelle :